La figura de los ERTE ha supuesto un alivio para muchas empresas durante el cese de la actividad provocado por la pandemia de coronavirus. Sin embargo, algunas no están siendo capaces de recobrar el vuelo cuando vuelven a operar y se quedan por el camino, algo que previsiblemente seguirá sucediendo en los próximos meses.

Aunque las que se han acogido a un ERTE tienen el compromiso con el Gobierno, que ya se plantea prolongar esta herramienta en los sectores más necesitados hasta final de año, de no despedir en los seis meses siguientes, el ciere de una empresa o la imposibilidad de esta de sufragar sus costes puede provocar el cese de los trabajadores. ¿Qué indemnización les correspondería en este caso?

Calcular sobre el salario completo

Según el estudio jurídico Ejaso, el ERTE debe negociarse colectivamente con los representantes de los trabajadores. Lo habitual es que estos fuercen que, si tras el ERTE hay despido permanente, la indemnización se calcule sobre el salario completo del trabajador y no sobre el que percibía estando en el ERTE.

Pero eso no siempre sucede. A veces los empresarios imponen unilateralmente sus condiciones. Ante esto, una sentencia de 2018 del Tribunal Supremo resolvió que el cálculo de la indemnización debe hacerse sobre el salario completo, aunque se haya visto reducido a causa del Expediente de Regulación Temporal de Empleo.

Textualmente, la sentencia dice: "El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales (...) A nuestro juicio, el mismo criterio hemos de seguir en los supuestos de reducción de jornada a consecuencia de un ERTE, haya sido o no pactada la medida colectiva, por cuanto que -con carácter general- tanto en uno como en otro supuesto: a) la medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, siquiera ello comporte -a la postre- también un beneficio para el futuro del colectivo de trabajadores, coadyuvando al mantenimiento de los niveles de empleo; b) la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra; c) admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido; y d) la justicia material de la precedente solución resulta palmaria en los supuestos -como es el caso- en que se trate de un despido declarado improcedente, pues la ilegitimidad de esta medida -por eso se hace la declaración de improcedencia vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida -ajustada a Derecho, pero innegablemente gravosa- de la reducción operada por el ERTE, de forma que no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado -además- con la posterior minoración indemnizatoria".